Conselho de Recursos Fiscais – Sessão de 19-03-19 – Comentários

COMUNICADO CRF – 10ª. sessão de 19-03-19

 Foram julgados nesta Sessão cinco processos. Destaques para auto lavrado em virtude erro na pessoa do infrator e outro em que é reafirmada a validade da intimação.

Saída de mercadoria desacompanhada de documento fiscal – inidoneidade das notas fiscais.

O primeiro processo se refere a uma empresa que revende veículos usados, autuada pela saída de mercadoria desacompanhada de nota fiscal. Frise-se que o contribuinte era optante, a época da autuação, do Simples Nacional.

De acordo com a autuante, o contribuinte emitia nota fiscal de entrada e, algum tempo depois, nota fiscal de devolução, anulando a operação. Porém, ao se analisar o registro do DETRAN, os citados veículos eram, posteriormente, registrados em nome dos proprietários, dessa maneira, enquanto contribuinte do Simples Nacional, não informava faturamento de vendas de veículos através de DAS (Documento de Arrecadação do Simples, e “…até novembro de 2013 não foi pago qualquer tipo de imposto sobre vendas dos veículos analisados pela atual ordem de serviço…”.

O Relator ratifica o entendimento do julgador singular e julga procedente o auto de infração, acrescentando que “Existem provas cabais da infração detectada, como cópias dos DANFEs das notas fiscais originais e dos DANFEs de devolução, dados do registro do DETRAN, declarações do consumidor informando que adquiriu o veículo na loja. A autuante juntou 190 páginas de documentos comprobatórios. Obviamente, não é usual a emissão de tal quantidade de notas fiscais de devolução, nos levando a crer na inidoneidade de tais documentos, conforme está demonstrado no art. 415 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 13.640/97:

Art. 415. Será considerado inidôneo, fazendo prova apenas a favor do fisco, o documento fiscal que: (NR dada pelo Decreto 19.115, de 25/05/2006, com efeitos a partir de 01/06/06)

(…)

VI- embora revestido das formalidades legais, tenha sido utilizado com o intuito comprovado de fraude ou sonegação;

Parece-me, neste caso, ter havido simulação, conforme Stella Marcia:

A simulação no Direito Tributário ocorre quando um contribuinte, visando a obtenção de uma economia fiscal, cria uma situação fictícia que faz ensejar um determinado fato gerador menos oneroso do que aquele que deveria incidir concretamente. Essa situação costuma ocorrer com bastante frequência. Como hipótese pode ser citado o caso de uma “doação”, onde na realidade ocorreu verdadeiro contrato de compra e venda. Na simulação, muito embora se trate de um ato ilícito, aparentemente a ação está revestida de licitude, dificultando a ação da entidade fiscal.

Para compreender a aplicação da simulação no âmbito do Direito Tributário, é necessário fazer uma breve digressão ao âmbito civil para entender as atuais correntes doutrinárias, uma vez que as obrigações tributárias surgem da direta aplicabilidade das normas cíveis. A simulação já estava prevista no Código Civil de 1916, discorrendo sobre simulações inocentes e maliciosas. O artigo 103 do Código Civil de 1916 previa que apenas a simulação maliciosa era caso de invalidade do negócio jurídico. No entanto, severas mudanças ocorreram com o advento do Código Civil de 2002, passando a simulação do campo da anulabilidade para verdadeira causa de nulidade do negócio jurídico. A mudança foi consolidada na III Jornada de Direito Civil com a publicação do Enunciado 152[1].

(…)

Corriqueiramente, a simulação fiscal ocorre concomitantemente com a prática da fraude fiscal. No Brasil, a fraude fiscal está definida no artigo 72 da Lei 4.502/64, sendo considerada fraude “toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou diferir o seu pagamento.” Portanto, percebe-se claramente a estreita ligação entre o emprego da simulação e a fraude fiscal, havendo a figura do dolo mediante a exclusão ou modificação das características do fato gerador em prol de obtenção de um benefício ilícito mediante prejuízo ao fisco. A Lei Complementar 104/2001 acrescentou o parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional, que permite a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados mediante a dissimulação da ocorrência do fato gerador.[2]

ACORDÃO Nº 0030/2019- CRF

 

EMENTA: ICMS. SAIDAS DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTO FISCAL. PROCEDÊNCIA. MULTA. ALEGAÇÃO DE DIMENSIONAMENTO EXCESSIVO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCOMPETÊNCIA DO CRF PARA JULGAR. ART. 89 RPAT. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO DO REGIMENTO INTERNO CRF.

  1. Razões recursais genéricas, alegando falta de observância a princípios constitucionais, além de defesa inapta, não são suficientes para refutar denúncias fiscais com descrição clara e precisa da situação fática geradora do crédito fiscal e da matéria tributável, indicando os dispositivos legais das infringências e penalidades tributárias, lastreadas em vasto conjunto probatório, do qual teve acesso à recorrente.
  2. A multa punitiva guarda relação com a penalidade aplicada à espécie e os órgãos julgadores não possuem competência para examinar legalidade de legislação em matéria tributária. A ressalva regimental do CRF para o exame da constitucionalidade ou da legalidade de normas estaduais de natureza fiscal quando houver pronunciamento definitivo do STF ou decisões reiteradas do STJ, não inclui o redimensionamento de penalidades, providência abrangida pela esfera de competência do Poder Legislativo Estadual. Teor do artigo 89 do RPAT e do art. 1º, parágrafo único do Regimento Interno do CRF. Acórdãos precedentes: 02, 09, 36, 42, 43, 49, 59, 72, 73, 86, 87 de 2018.
  3. Recurso voluntário conhecido e não provido. Manutenção da decisão singular. Auto de infração procedente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros do Conselho de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos e, em harmonia com o parecer oral da Ilustre Representante da Douta Procuradoria Geral do Estado, em conhecer e negar provimento ao recurso voluntário para manter a Decisão Singular e julgar o auto de infração procedente.

 

Intimação válida e preliminar rejeitada.

Autuada pela falta de recolhimento de ICMS antecipado, o contribuinte permanece silente quanto a acusação imputada, não se instaurando o litígio, conforme a inteligência do art. 84 do Regulamento do PAT, porém, em sede de preliminar, pleiteia a nulidade do procedimento por defeito na intimação. O relator indefere o pedido afirmando que “…percebe-se claramente que foi expedida intimação postal (fl. 163) no endereço da empresa cadastrada perante a Secretaria de Estado da Tributação (fl. 10). Observa-se que a referida intimação foi devidamente entregue ao destinatário em data de 26/12/2016, conforme AR JG986268082 com o seu devido histórico (…) ou seja, constante no Cadastro de Contribuintes do Estado e inclusive, reafirmado pela própria empresa recorrente em seu recurso voluntário.

Neste aspecto, não importa a pessoa que recebe a correspondência, conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇAO FISCAL. CITAÇÃO POSTAL COMA AVISO DE RECEBIMENTO. ENTREGA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. VALIDADE.

  1. É tranquila a jurisprudência do STJ pela validade da ciência postal, com aviso de recebimento e entregue no endereço correto do executado, mesmo que recebida por terceiros. Precedentes.
  2. Agravo interno a que se nega provimento. Grifamos (agInt no REsp 1473134/SP. Rel. Ministro SÉRGIO KURINA. 1ª Turma. Votação unânime. Data do julgamento: 17/08/2017. Data da publicação/Fonte: DJe 28/08/2017)”.

O auto foi julgado procedente por unanimidade, reafirmando posição adotada pela 1ª. Instância.

                                                      ACÓRDÃO Nº 0031/2019 – CRF

EMENTA. ICMS. PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR REJEITADA. INTIMAÇÃO VÁLIDA. AMPLA DEFESA ASSEGURADA.  NULIDADE. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO DA DEFESA. PRINCÍPIO DA PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO. NÃO INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. FATOS NÃO CONTESTADOS CONSIDERADOS VERDADEIROS. DENÚNCIA PROCEDENTE.

  1. A jurisprudência do STJ é pacífica pela validade da ciência postal, com aviso de recebimento e entregue no endereço correto do executado, mesmo que recebida por terceiros, enquanto que a posterior intimação editalícia apenas reforça o chamamento à defesa. Dicção do art.16, § 4º, I c/c §1º do art. 20, todos do Regulamento do PAT.
  2. Não se verificou vício na intimação que ensejasse nulidade processual e, por outro lado, a defesa não se desincumbiu do seu dever de demonstrar a concreta ocorrência de prejuízo eventualmente suportado pela acusada, limitando-se a tecer considerações doutrinárias sobre a garantia do devido processo legal. Princípio da pas de nullité sans grief.
  3. A autuada ficou silente quanto a infração que lhe foi imputada relativa a falta de recolhimento de ICMS antecipado, dessa forma não se caracterizando o litígio. Teor do art. 84 do Regulamento do PAT.
  4. Recurso voluntário conhecido e não provido. Decisão singular mantida. Auto de infração procedente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros do Conselho de Recursos Fiscais, por unanimidade dos votos, em harmonia com o parecer escrito da Ilustre representante da Douta Procuradoria Geral do Estado, em conhecer e negar provimento ao recurso voluntário, para manter a decisão singular e julgar o auto de infração procedente.

 

Erro na pessoa do infrator

O auto seguinte se refere ao transporte de mercadoria sem documentação fiscal hábil para acobertar a operação, constatado quando da abordagem realizada em veículo. O Relator também ratifica a opinião do julgador monocrático de que não cabia o procedimento fiscal originário deste processo tendo em vista que o transporte da mercadoria tido como ilegal não foi realizada pela empresa, e sim por transportadora, a qual é devidamente identificada nos autos, fato alegado pelo contribuinte e, portanto, não podeo ser  a autuada responsabilizada.

O relator, visando justificar sua decisão, acrescenta o posicionamento de Estevão Horvat:

  • Como se nota a identificação do sujeito passivo da obrigação tributária é um dos elementos que compõem o núcleo material do lançamento. Sua função é declarar que determinada pessoa realizou aquela hipótese normativa, colocando-a no polo passivo da relação jurídico obrigacional, de sorte que sua presença é indispensável para tornar possível a pretensão do crédito tributário por parte do sujeito ativo. [i]

A anulação deu-se conforme art. 20, III do Regulamento do PAT

  • 20. São nulos:
  • I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
  • II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa;
  • III – os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;
  • IV – as intimações que não contenham os elementos essenciais ao cumprimento de suas finalidades.

ACÓRDÃO Nº 0032/2019 – CRF

 

EMENTA:  ICMS. PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. LANÇAMENTO. REQUISITOS FORMAIS. ERRO NA PESSOA DO INFRATOR. NULIDADE. ART. 20, III, RPAT.

  1. Lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Dição do art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN.
  2. São nulos os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados. Dicção do art. 20, inciso III, do RPAT.
  3. Recurso ex offício conhecido e provido. Decisão singular reformada. Auto de infração nulo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros do Conselho de Recursos Fiscais do Estado do Rio Grande do Norte, em harmonia com o parecer oral da Ilustre representante da Douta Procuradoria Geral do Estado, em conhecer e dar provimento ao recurso de ofício, reformar a decisão singular, para julgar o auto de infração nulo.

 

Pagamento do débito após recálculo feito por perícia

 

A autuação seguinte foi decorrente da entrada e saída de mercadorias desacompanhadas de nota fiscais.  Através da realização de perícia fiscal, comprovou-se que os valores devidos são inferiores aos que foram exigidos no lançamento tributário e, a partir destes novos valores, o contribuinte efetua o pagamento.

 

ACÓRDÃO Nº 033/2019-CRF

 

EMENTA. ICMS. OPERAÇÕES DE ENTRADAS E DE SAÍDAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTO FISCAL. PERÍCIA. DENÚNCIA CONFIRMADA EM PARTE. PAGAMENTO. DESISTÊNCIA DO LITÍGIO ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

  1. A autuação decorrente da denúncia de dar entradas e saídas de mercadorias desacompanhadas de nota fiscais, foi elidida em parte através da realização de perícia fiscal, vez que o laudo pericial comprova que os valores devidos são inferiores aos que foram exigidos no lançamento tributário.
  2. A recorrida efetua o pagamento do valor constante da decisão monocrática, configurando-se a desistência do litígio, e, consequentemente, tendo o pagamento caráter decisório, extingue-se o crédito tributário, ex vi do art. 156, inciso I, do CTN e do art. 66, II, “a”, do Regulamento do PAT.
  3. Recurso ex officio conhecido e não provido. Manutenção da decisão singular. Auto de infração procedente em parte. Crédito tributário extinto pelo pagamento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros do Conselho de Recursos Fiscais do Estado do Rio Grande do Norte, por unanimidade de votos, em harmonia com o parecer oral da Ilustre representante da Douta Procuradoria Geral do Estado, em conhecer e negar provimento ao recurso ex officio, manter a Decisão Singular que julgou o auto de infração procedente em parte e declarar extinto o crédito tributário em função do pagamento.

ICMS antecipado – retificação de valores

O contribuinte foi autuado pela falta de recolhimento do ICMS antecipado, porém comprovou-se que parte das mercadorias não era sujeita a este tipo de imposto. Com os novos cálculos, o contribuinte efetuou o pagamento do débito.

ACÓRDÃO Nº 0034/2019-CRF

 

EMENTA. ICMS ANTECIPADO. FALTA DE RECOLHIMENTO. EXCLUSÃO DAS NOTAS FISCAIS QUE ACOBERTAM OPERAÇÕES COM PRODUTOS NÃO SUJEITOS A ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA PROCEDENTE EM PARTE. PAGAMENTO. DESISTÊNCIA DO LITÍGIO ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

  1. A autuação decorrente da denúncia de falta de recolhimento de ICMS antecipado foi elidida em parte excluindo-se documentos fiscais que acobertaram produtos cuja aquisição interestadual não está sujeita a exigência da antecipação do imposto. Dicção dos arts. 945, inciso I, alínea “a” e 946-B, incisos I e II, do RICMS.
  2. A recorrente efetua o pagamento do valor constante da decisão monocrática, configurando-se a desistência do litígio, e, consequentemente, tendo o pagamento caráter decisório, extingue-se o crédito tributário, ex vi do art. 156, inciso I, do CTN e do art. 66, II, “a”, do Regulamento do PAT.
  3. Recurso voluntário conhecido. Recurso ex officio conhecido e não provido. Manutenção da decisão singular. Auto de infração procedente em parte. Crédito tributário extinto pelo pagamento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros do Conselho de Recursos Fiscais do Estado do Rio Grande do Norte, por unanimidade de votos, em harmonia com o parecer oral da Ilustre representante da Douta Procuradoria Geral do Estado, em conhecer ambos os recursos, negar provimento ao recurso ex officio, manter a Decisão Singular que julgou o auto de infração procedente em parte e declarar extinto o crédito tributário em função do pagamento.

[1] Enunciado 152 – Art 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.

[2] Vasconcellos, Stela Márcia Sales. Da Simulação Nas Relações Tributárias – Uma Abordagem Doutrinária e Jurisprudencial com um Enfoque nos Impostos de Transmissão Onerosa dos Bens Imóveis em Brasil e Portugal. Dissertação de mestrado apresentada à faculdade de direito da universidade do porto em área científica.

 

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