Comentários a Sessão do Conselho de Recursos Fiscais de 06/11/18

RIO GRANDE DO NORTE

SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO

CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS

COMUNICADO CRF – Sessão 41ª/2018 de 06/11/2018.

Foram julgados nesta Sessão 2 processos. O primeiro envolve cinco infrações, sendo que em quatro delas, não há qualquer prova no processo e apenas em uma o recorrente não apresentou justificativa plausível para o descumprimento da obrigação. No julgamento seguinte, a autuada foi uma empresa de prestação de serviço de transporte que, em função da atividade comercial, não poderia ser autuada pela saída de mercadoria sem emissão de documento fiscal.

 

Inexistência de provas e princípio da legalidade

No primeiro processo da pauta, o contribuinte foi autuado em cinco infrações. A primeira se refere a não apresentação de livros fiscais. Tal ocorrência foi julgada procedente uma vez que a justificativa apresentada pelo recorrente não convenceu o julgador (o contribuinte detinha liminar em mandado de segurança para não utilizar a pauta fiscal para venda de seus produtos, e considerava que, assim não deveria atender ao pleito do Fisco). Por outro lado, as demais ocorrências foram julgadas improcedentes por absoluta falta de provas. Foram elas: não apresentação de documentos fiscais, do Informativo Fiscal preenchido com dados incorretos e duas referentes a saída de mercadorias sem a correspondente emissão de nota fiscal. Nestas, o autuante apenas anexou aos autos planilha em excel não trazendo aos autos os documentos que embasaram os cálculos.

O relator inicia sua exposição trazendo excerto do Livro de Fabiana Del Padre Tomé[1] comentando sobre prova:

O direito tributário rege-se, dentre outros, pelos princípios da estrita legalidade e tipicidade tributária, de modo que a obrigação tributária tem nascimento tão-somente se verificado o fato descrito conotativamente no antecedente da regra-matriz de incidência. A figura da prova é de extrema relevância nesse contexto, pois sem ela não existe fundamento para a aplicação normativa e conseqüente constituição do fato jurídico tributário e do respectivo laço obrigacional A prova, como relato lingüístico que é, decorre de atos de fala, caracterizadores de seu processo de enunciação, realizado segundo as normas que disciplinam a produção probatória.

Produzido o enunciado protocolar correspondente à prova, este só ingressa no ordenamento por meio de uma norma jurídica geral e concreta, que em seu antecedente traz as marcas da enunciação (enunciação-enunciada), prescrevendo, no conseqüente, a introdução no mundo jurídico dos enunciados que veicula. Esse instrumento utilizado para transportar os fatos ao processo, construindo fatos jurídicos, é o que denominamos meio de prova.

Isso não significa, contudo, que para provar algo basta simplesmente juntar um documento aos autos. É preciso estabelecer relação de implicação entre esse documento e o fato que se pretende provar. A prova decorre exatamente do vínculo entre o documento e o fato probando. Conquanto consistam em enunciados lingüísticos, os fatos só apresentarão o caráter de provas se houver um ser humano utilizando-os para deduzir a veracidade de outro fato. É que, como pondera Dardo Scavino[2], “um fato não prova nada, simplesmente porque os fatos não falam, se obstinam em um silêncio absoluto do qual uma interpretação sempre deve resgatá-los. Somos nós quem provamos, que nos valemos da interpretação de um fato para demonstrar uma teoria.

E termina citando Paulo Caliendo:

Portanto, não se trata aqui de utilizar-se o in dubio contra fiscum ou in dubio pro fiscum, mas parafraseando o Doutor e Conselheiro do CARF Paulo Caliendo, prefiro adotar a teoria do in dubio contra sacrificium, na medida em que, não havendo quaisquer provas da infração, e dessa forma, a verificação do imposto e multa devidos, não devem ser criados sacrifícios injustificados e desnecessários ao patrimônio do contribuinte.

 

ACORDÃO Nº 0114/2018- CRF

EMENTA. ICMS. PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS FISCAIS. DENÚNCIA PROCEDENTE. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS.  INFORMATIVO FISCAL PREENCHIDO COM VALORES INCORRETOS. SAÍDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE ARBITRAMENTO. PROVAS. AUSENCIA. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. PRINCIPIO DA TIPICIDADE.  O FISCO DEVE COLHER ELEMENTOS PARA PROVAR O FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. DENÚNCIAS IMPROCEDENTES.

  1. Contribuinte não apresenta justificativa plausível para o não cumprimento da intimação referente a apresentação de livros fiscais. Denúncia procedente.
  2. Entre os princípios do direito tributário estão o da estrita legalidade e tipicidade tributária, determinando que a obrigação tributária tem nascimento tão-somente se verificado o fato descrito conotativamente no antecedente da regra-matriz de incidência. A Administração Tributária, como acusador, deve trazer aos autos elementos que deem força e credibilidade ao que se quer provar, cumprindo seu dever investigativo e obedecendo ao princípio da verdade real, os quais determinam a produção da prova até a exaustão, a fim de subsidiar a persuasão do julgador. Acórdãos precedentes: 13, 25, 56, 65, 82, 178, 193, 250, 251, 252, 275/06; 002, 004, 27, 58, 75, 100, 101, 119, 142, 162/17; 59, 67, 78, 80, 84, 92, 95/18
  3. A administração tributária não apresentou quaisquer provas das ocorrências da não apresentação de documentos fiscais, do Informativo Fiscal preenchido com dados incorretos e das ocorrências relativas a saída de mercadorias sem a correspondente emissão de nota fiscal. Denúncias improcedentes.
  4. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. Reforma da decisão singular. Auto de infração procedente em parte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros do Conselho de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em harmonia com o parecer oral da Ilustre Representante da Douta Procuradoria Geral do Estado, em conhecer e dar provimento parcial ao recurso voluntário, reformando a Decisão Singular e julgando o auto de infração procedente em parte.

 

Princípio da legalidade

No último julgamento, empresa transportadora foi autuada em quatro ocorrências. Em sede de preliminar, afirma que não podia apresentar os documentos solicitados pelo Fisco uma vez que estes haviam sido apreendidos pelo Ministério Público, porém, constatou-se que se tratavam de documentos diversos, portanto, tal preliminar foi afastada pelo Relator. O Relator julgou procedente as duas primeiras infrações detectadas (Não entrega da Guia Informativa Mensal do ICMS e não recolhimento do ICMS antecipado), porém, a terceira e a quarta infração foram consideradas improcedentes (falta de entrega de EFD  e falta de recohimento ICMS proveniente de saídas de mercadorias não registradas constatada pela inconsistência  apresentada na escrituração fiscal através da metodologia de fluxo de caixa).

O Relator explicou, quanto denúncia de falta de entrega de EFD, que inexistem provas para confirmar o cometimento de tal infração, resultando na improcedência da denúncia. Utilizando-se do princípio da legalidade, observa que a recorrente é cadastrada como empresa transportadora, empresa que não realiza atividade mercantil de compra e venda de mercadorias bem como não existem provas de indícios de compra e venda de mercadorias nos autos, ou seja, a empresa não promove saídas de mercadorias, como está descrita na inicial, mas sim prestação de serviço. “Neste cenário, a falta de descrição completa como está na inicial (assim entendida aquela suficiente à compreensão da ação fiscal), implica nulidade desta ocorrência”.

 

ACÓRDÃO Nº.  0115/2018 – CRF

EMENTA: PRELIMINAR AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO DA DEFESA. PRINCÍPIO DA PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO ENTREGA DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO. DENÚNCIAS PROCEDENTES. FALTA DE ENTREGA DE EFD. PROVAS. AUSENCIA. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. PRINCIPIO DA TIPICIDADE.  O FISCO DEVE COLHER ELEMENTOS PARA PROVAR O FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA IMPROCEDENTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS PROVENIENTE DE SAÍDAS NÃO ESCRITURADAS. IMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO. NULIDADE DA DENÚNCIA. MULTA. ALEGAÇÃO DE DIMENSIONAMENTO EXCESSIVO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCOMPETÊNCIA DO CRF PARA JULGAR. ART. 89 RPAT. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO DO REGIMENTO INTERNO CRF

  1. Os documentos apreendidos pelo Ministério Público não constavam no rol dos documentos solicitados pelo Fisco, conforme Ofício encartado nos autos, assim a defesa não se desincumbiu do seu dever de demonstrar a concreta ocorrência de prejuízo eventualmente suportado pela acusada. Princípio da pas de nullité sans grief.
  2. As obrigações acessórias são comportamentos positivos ou negativos, consistentes num fazer ou não fazer cujo objetivo é facilitar o conhecimento, controle e a arrecadação da importância devida como tributo e o simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária, não se submetendo à intenção do agente ou responsável, nem comportando benefício de atenuação do quantum exigido. Teor do art. 113 do CTN, e art. 150, XVIII e 578 do RICMS. Denúncia procedente. Acórdãos precedentes: 90, 91, 102/13; 38, 66, 85, 86, 10, 107, 122/14; 22/15; 202, 205, 206, 209/16, 79, 82, 83/17
  3. O ICMS é devido nas aquisições interestaduais de mercadorias, bens e serviço destinados a uso, consumo ou ativo fixo e nas entradas de mercadorias, bens ou serviços, sujeitos à antecipação tributária destinadas a contribuintes deste Estado. Dicção dos arts. 251-Y e 945 do RICMS. Denúncia procedente. Acórdãos precedentes:194, 195, 263/15, 205, 209, 271, 274/16, 79, 82, 83, 89, 133, 134, 146, 147/17
  4. Entre os princípios do direito tributário estão o da estrita legalidade e tipicidade tributária, determinando que a obrigação tributária tem nascimento tão-somente se verificado o fato descrito conotativamente no antecedente da regra-matriz de incidência. A Administração Tributária, como acusador, deve trazer aos autos elementos que deem força e credibilidade ao que se quer provar, cumprindo seu dever investigativo e obedecendo ao princípio da verdade real, os quais determinam a produção da prova até a exaustão, a fim de subsidiar a persuasão do julgador. O autuante não juntou aos autos provas do não entrega da EFD. Denúncia improcedente.
  5. A empresa autuada presta serviços de transporte, portanto, não realiza atividade mercantil de compra e venda de mercadorias, e desse modo, não poderia apresentar saída de mercadorias sem nota fiscal, assim, ocorrida a imprecisão na descrição da infração, observando-se nulidade da ocorrência. Dicção do art. 20, III do Regulamento do PAT.
  6. A multa punitiva guarda relação com a penalidade aplicada à espécie e os órgãos julgadores não possuem competência para examinar legalidade de legislação em matéria tributária. A ressalva regimental do CRF para o exame da constitucionalidade ou da legalidade de normas estaduais de natureza fiscal quando houver pronunciamento definitivo do STF ou decisões reiteradas do STJ, não inclui o redimensionamento de penalidades, providência abrangida pela esfera de competência do Poder Legislativo Estadual. Teor dos artigos 89 e 110 do RPAT e do art. 1º, parágrafo único do Regimento Interno do CRF.
  7. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. Decisão singular reformada. Auto de Infração procedente em parte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros do Conselho de Recursos Fiscais, por unanimidade dos votos, em harmonia com o parecer oral da ilustre representante da Douta Procuradoria Geral do Estado, por conhecer e dar provimento parcial ao recurso voluntário, para modificar a decisão singular e julgar o auto de infração procedente em parte.

 

 

 

[1]                     Tomé, Fabiana Del Padre.  A Prova no Direito Tributário. Disponível em: http://www.ibet.com.br/download/Artigo%20A%20Prova%20no%20Direito%20Tributario.pdf

[2]                     SCAVINO, Dardo. La filosofia actual: pensar sin certezas. Buenos Aires: Paidós, 1999: pensar sin certezas, p. 39 (tradução da autora), apud Tomé, Fabiana Del Padre.  A Prova no Direito Tributário.

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