Restituição de tributos pode voltar à pauta do STJ

Um recurso ajuizado contra decisão recente do STJ trouxe argumentos ousados para pedir uma reanálise da questão. Em maio, a 1ª Seção do tribunal mudou a jurisprudência para aplicar o entendimento do Supremo de que os cinco anos vale para as ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, data da entrada em vigor da lei complementar. Até então, o STJ entendia que o marco seria o pagamento indevido dos tributos. A interpretação era mais vantajosa para os contribuintes que ingressaram com ações depois de 9 de junho de 2005 para buscar recolhimentos feitos antes dessa data. “Queremos salvar algo da jurisprudência do STJ que vigorava até dois meses atrás”, diz Marco André Dunley Gomes, do Andrade Advogados Associados, um dos tributaristas que trabalham na tese.

A alegação no recurso formulado por três escritórios de advocacia é de que o Supremo não teria decidido, por maioria de votos, sobre o marco temporal da lei. No julgamento, os ministros deveriam analisar dois pontos: se a norma poderia ser aplicada de forma retroativa e, caso a resposta fosse negativa, a partir de quando começaria a valer. Pela tese proposta pelos advogados, não houve maioria de votos no segundo aspecto, embora a ementa do julgamento tenha reproduzido a decisão da relatora Ellen Gracie como vencedora. “A culpa é da ementa do famigerado recurso extraordinário, que está induzindo a erro todo o Judiciário e o jurisdicionado nacional”, diz Hernani Zanin Júnior, um dos advogados que assina o recurso.

Segundo Zanin Júnior, os quatro ministros que votaram pela constitucionalidade da lei não teriam se pronunciado sobre a segunda questão, embora o regimento interno do STF exija. O artigo 137 da norma determina que “rejeitada a preliminar, ou se com ela for compatível a apreciação do mérito, seguir-se-ão a discussão e julgamento da matéria principal, pronunciando-se sobre esta os juízes vencidos na preliminar”.

Outros três ministros, segundo os advogados, teriam votado de forma contrária à relatora. Ou seja, entenderam que o marco seria a data de pagamento dos tributos, e não a do ajuizamento da ação. “Como salientou o professor Paulo de Barros Carvalho, somente os novos fatos desencadeadores do direito de repetição do indébito, ou seja, os pagamentos indevidos de tributos após 9 de junho de 2005, é que estão sujeitas à nova disciplina normativa”, disse o ministro Celso de Mello, durante o julgamento. O ministro Ricardo Lewandowski também citou o parecer de Paulo de Barros Carvalho no julgamento. Por fim, o ministro Luiz Fux, em agosto, afirmou que “o pagamento do indébito é que inaugura o prazo prescricional e não a propositura da ação”.

Os advogados apresentaram outro pedido caso o STJ desconsidere o argumento da falta de maioria no julgamento do Supremo. O “plano B” seria a modulação dos efeitos da última decisão da Corte. Os advogados pedem que seja definido o momento em que a posição do Supremo começaria a valer para os casos que tramitam no STJ. Segundo o advogado Fabio Martins de Andrade, doutor em direito público e especialista em modulação em matéria tributária, o marco poderia ser, por exemplo, a data de publicação da decisão do Supremo ou do julgamento do novo recurso. “É uma oportunidade ímpar para o STJ adequar sua jurisprudência a do Supremo”, diz.

Para o procurador-geral adjunto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Fabrício Da Soller, é “nonsense” falar em modulação de efeitos da decisão do STJ. “O tribunal está apenas aplicando a decisão do STF, e não poderia fazer diferente, convenhamos”, afirma. O procurador afirma ainda que “se os advogados não concordam com ela [decisão do Supremo] deveriam ter interposto o recurso cabível, ao invés de deixar transitar em julgado o acórdão da repercussão geral”.

A nova tentativa de reversão divide a opinião de advogados. Para Valdirene Lopes, do Braga & Moreno Advogados e Consultores, há equívoco na ementa. “No fim das contas, isso significa mais cinco anos para o contribuinte”, diz. Mas para outros tributaristas a tentativa de reversão é inútil. “O assunto está morto, sepultado e com missa de sétimo dia rezada”, afirma Luiz Gustavo Bichara, sócio do Bichara, Barata & Costa Advogados. “Apesar de engenhosa, a tese tem pouca chance de prosperar”, diz um outro advogado que preferiu não ser identificado.

Por meio de suas assessorias de imprensa, o Supremo e o STJ informaram que não vão se pronunciar sobre a questão

Bárbara Pombo – De Brasília

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